前言

新一轮的世行评估（DB2020）已经到来。2019年5月中旬，世行专家将先后奔赴上海北京，与中方密集磋商，并多渠道访问受访专家。“获得信贷”是十项指标之一，由于动产担保立法例的不同，我国相关规定散见于物权法、担保法及有关司法解释之中，加之世行问卷与我国法律的语言风格存在差异，受访者未能正确理解世行问题，更未对我国规则进行体系化梳理，就匆忙作答，导致频频误答误判，中国大量冤枉失分。本文梳理了“获得信贷”指标之下“合法权利力度保护”指数的二十道问题，逐一纠正了误答误判，并结合京沪两地分别于4月28日和4月30日起推行动产担保统一登记系统的实践，更新了问卷答复。努力的方向包括四类：其一，通过说理来纠正误答误判的，有第9、10、11、12、14题（必须得分）；其二，通过京沪开展动产担保统一登记系统来争取得分的，有第16题（必须得分）、第17、18、19、20题（争取得分）；其三，通过体系解释法律而尽量争取得分的，有第2、3、5、6、7、8题；其四，虽没有分值，但必须更新现状的，有第1题。

取法其上，得乎其中；努力了，未必成功，但不努力，一定不会成功。祝福国运隆昌，百姓安康！

一、问题的提出

世界银行的全球营商环境评估报告（Doing Business Report，简称DB Report），对全球190个经济体的营商环境进行评估，并逐一排名，拥有广泛的影响①。我国的全球排名，数十年来曲折前行。2018年10月31日，世行发布2017—2018年度营商环境全球排名（DB2019），我国从第78名一举跃升至第46名，大幅提升了32名，首次跻身全球前50，成为进步最快的经济体之一。

脚注

然而，世行DB2019报告显示，在我国绝大多数指标排名提升、甚至是显著提升的情况下，作为十大指标之一的“获得信贷”（getting credit）指标，排名不但没有提升，近三年反而一直在下跌，由全球第62名跌至第68名，继而跌至第73名。

该指标由四个二级指标构成，分别是“合法权利指数（Strength of legal rights index）、信贷信息深度指数（Depth of credit information index）、信贷登记机构覆盖率（Credit registry coverage）以及信用机构覆盖率（Credit bureau coverage）”。这四个二级指标近四年（2015年—2019年）来的得分与排名如下：

由上表可知，二级指标“合法权利力度指数”的得分徘徊不前，满分为12分，近五年来一直仅得4分，得分率仅为33.3%，极大影响着这一指标的整体得分和全球排名。要根本解决问题，最有效的方式，往往是从最基础的工作着手。借鉴“保护少数投资者”指标提升的经验①，我们务须尊重并理解世行的方法论，细为研判评估指标，正本清源，细说法理，消除误解，同时在不伤害其他法益价值的情况下，完成相应的修法，以提升我国的排名。

脚注

① 参见罗培新：《世行营商环境评估之“保护少数投资者”指标解析——兼论我国公司法的修订》，《清华法学》2019年第1期，第151-174页。

二、“获得信贷”的方法论

世行营商环境评估的每一项指标，均有一篇经典文献作为方法论支撑。“获得信贷”的方法论，源自Simeon Djankov、Caralee McLiesh和Andrei Shleifer发表的《129个国家的私人信贷》（Private Credit in 129 Countries）①一文。在这篇文章中，作者运用了合法债权人权利以及私人和公共信贷登记机构的最新数据，在129个国家间进行了跨国调查，寻找私人信贷的决定性因素。

在这篇文章中，作者指出，近年来，针对国家间私人信贷市场发展的多项调查研究表明，诸如投资者保护和信用咨询公司等机制在支持这些市场的发展中扮演着重要的角色②。尽管这些研究运用了几项经验性规律，但仍然受制于样本较小、说服力较弱以及一些计量经济学的问题。

有鉴于此，这篇文章极大地扩展了有关信贷机构可获得的数据。该文采集的数据横跨129个国家，前后25年。数据源的放大，改进了以下数方面的研究：

第一，研究所覆盖的国家范围越广，得出的结论也就越可靠，代表性也就越强。

第二，更大的样本能够让作者发现，在经济发展水平不一且司法效率迥异的国家，哪些机构更有效率。

第三，机构的时间序列数据能够告诉作者，这些机构是否在过去的时间里有所改善，或者在全球范围内趋于一致。

第四，新的数据能够让作者分析这些机构在金融发展改革中产生什么结果，从而避免一些计量经济学上一刀切错误。

第五，更大的样本能够让作者更好地区分法系和法律文化在塑造信贷机构中所起的不同作用③。

囿于篇幅，本文接下来聚焦于这篇文章与法律有关的内容。

脚注

① 这篇文献前两位作者来自世界银行，第三位作者来自哈佛大学。

②Jappelli，Tullio，and Marco Pagano，Information Sharing，Lending and Defaults: Cross- country Evidence，Journal of Banking and Finance 26，2017-2045（2002）；La Porta，Rafael，Florencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleifer，and Robert Vishny，Legal Determinants of External Finance，Journal of Finance 52，1131-1150（1997）.

③Stulz，Rene，and Rohan Williamson，Culture，Openness，and Finance，Journal of Financial Economics 70，313-349

私人信贷这套金融系统能够在多大程度上为公司或者个人提供贷款，其决定因素有哪些？对于此一问题，存在着两种观点。第一种观点是“债权人权力”理论，即债权人群体的权力影响着私人信贷市场的发展程度。当出借人能够方便地收回借款或者获得抵押品，甚至能够得到公司的控制权时，他们就会更加乐意地放贷。该理论由Townsend（1979）①、 Aghion和Bolton （1992）②、以及 Hart和 Moore（1994，1998）③正式确立。第二种观点是“信息决定”理论，即影响借贷发生的是信息。出借人对借款人了解越多，他们就越愿意发放贷款。这种信贷理论的奠基者是 Stiglitz和Weiss（1981）④。

“债权人权力”理论和“信息决定”理论并不是互相排斥的。有些国家重视信息机构，有些国家则重视通过法律系统保障债权人权利。作者进一步细致地考量了其他假设：

第一，在较不发达的国家中，法律系统相对不够完备，无法通过事后的债权人权利保障来维系有效的借贷渠道，仍然必须依赖信贷市场运作的信息共享。相反，较富裕的国家可能更加注重发展完善破产制度，因而债权人权利在这些国家变得更加重要。这篇文章的研究，检验了“信息决定”理论和“债权人权力”理论在发达程度不同的国家的相对重要性。⑤

第二，正如Djankov 等人（2003）⑥以及Mulligan and Shleifer (2005)⑦所主张的那样，不同法系的国家会专门研究并实施对于商事行为的社会控制方法。具体说来，普通法系国家通常依赖私人间的合同自治，而大陆法系国家，尤其是法国大陆法系国家，则依赖政府管制和政府所有。“债权人权力”理论关注债权人权利的保护和法院的强制执行，“信息决定”理论则将关注的焦点集中于强制性信息披露和政府机构的信息共享。而信贷市场则为前述预测提供一个评估和检验的机会。

该文的结论可以概括如下：

第一，不同的法系显著影响着信贷市场机构。在债权人权利保护一项，普通法系国家的得分远高于大陆法系国家。

第二，不同法系的国家之间，债权人权利得分或者信息机构得分几乎没有一致性。至少这些法律机构的测量数据的差异，在过去25年间一直存在。

第三，贷款人权利得分和私人信贷的登记率，在富裕发达国家更高。

第四，在对国家的横断面分析中可以发现，更完善的债权人权利保护和信贷登记机构的存在，与更高的私人信贷和GDP比率息息相关。此外，私人信贷与GDP比率也随着债权人权利保护的强化、信贷登记机构的出现而提升。

第五，就私人信贷而言，在更富裕的国家，债权人权利的保护尤其重要，而贫穷国家更加注重信贷登记。这些结果进一步说明了先前的结论，同样指出了公共信贷登记在贫穷的法国大陆法系国家起到了更为重要的作用，这是一个很罕见的成功的国家干预例子。

另外，对于债权人权利和私人信贷而言，国家的法律渊源是一个非常重要的决定因素。根据La Porta等人的分类标准，世界上存在四种主要的法系：英美法系、法国大陆法系、德国大陆法系、斯堪的纳维亚法系。英美法系包含了英格兰及其所殖民的美国、澳大利亚和加拿大地区的普通法。法国大陆法系包含了法国、拿破仑曾经占领的包含葡萄牙和西班牙在内的国家和他们先前的殖民地的大陆法。德国大陆法系则包含了中欧地区德语系国家，那些翻译德国法的国家的法律。斯堪的纳维亚发现则指4个斯堪的纳维亚语国家。作者采纳了以上分类，另外加上了第五类，即社会主义法系（过渡期）。这个类别的国家继承了苏联的法律：包含了12个从苏联解体中出现的新国家和蒙古。不同的法系，法律对债权人保护的力度各有差异。

脚注

① Townsend，Robert，Optimal Contracts and Competitive Markets with Costly State Verification，Journal of Economic Theory 21，265-293（1979）.

② Aghion，Philippe，and Patrick Bolton，An Incomplete Contracts Approach to Corporate Bankruptcy，Review of Economic Studies 59，473-494（1992）.

③ Hart，Oliver，and John Moore，A Theory of Debt Based on the Inalienability of Human Capital，Quarterly Journal of Economics 109，841-879（1994）.

④ Stiglitz，Joseph，and Andrew Weiss，，Credit Rationing in Markets with Imperfect Information，American Economic Review 71，393-410（1981）.

⑤ 当然，笔者认为，最为糟糕的结果是，债权人权利保护与信贷市场信息机制都非常孱弱，则这些国家的获得信贷状况非常不理想。

⑥ Djankov，Simeon，Edward Glaeser，Rafael La Porta，Florencio Lopez-de-Silanes，and Andrei Shleifer，The New Comparative Economics，Journal of Comparative Economics 31，595-619（2003）.

⑦ Mulligan，Casey，and Andrei Shleifer，The Extent of the Market and the Supply of Regulation，Quarterly Journal of Economics 120，1445-1474（2005）.

三、世行指标的“合法权利力度”指数

遵循以上方法论，联合国国际贸易法委员会研究制定了一套可适用于不同法律传统、不同经济发展程度国家的现代动产担保制度，这套制度也为世界银行运用来评估全球各经济体的动产担保权利力度指数。

根据联合国国际贸易法委员会的理解，这一制度通过灵活、全面的担保交易法律设计，能够为采用此种制度的国家带来重大经济利益，包括吸引国内外资金提供方、促进国内企业（特别是中小微企业）的发展和成长并扩大贸易等。根据联合国国际贸易法委员会发布的关于现代动产担保制度的公约、示范法、立法指南等，现代动产担保制度的基本原则可概括为：

其一，将不移转占有的动产担保形式作为最基本和最主要的交易形式；

其二，担保方式应当包括所有具有担保功能的交易形式；

其三，担保物范围应当包括所有的动产和权利；

其四，担保权通过担保协议设立，允许企业为任何类型的债务设定担保，允许对担保物和担保债务进行一般性或概括性描述；

其五，担保资产上的担保权延及其可识别的收益、产品和替代品；

其六，建立统一的公示对抗效力规则，并明确登记是担保权取得对抗第三人效力的主要公示方法；

其七，建立全国集中统一的登记机构和登记系统，提供电子化的登记公示服务；

其八，建立统一清晰、可预测的优先权规则；

其九，建立高效的担保权执行程序，支持庭外执行等。

世行的“获得信贷”指标，完全承继了前述方法论，总共四个二级指标中，三个指标（信贷信息深度指数、信贷登记机构覆盖率、信用社覆盖率）关注信息质量，一个指标关注债权人权利力度，即合法权利力度指数。

合法权利力度指数衡量与担保法中的合法权利有关的10个方面，以及与破产法相关的2个方面。指数范围从0到12，得分越高，说明担保法和破产法制定得越好，信贷也更加易于获得，具体解析如下：

第一，经济体存在整合或统一的担保交易法律框架，延伸到4个功能等同于动产担保的权益的创设、公示及执行，也就是具有担保功能的所有权受托转让（在中国语境下，可以理解为让与担保，下文将作详细解析）、融资租赁、应收账款转让与保留所有权等。

第二，法律允许企业转让单一类别动产之上的不转移占有的担保权益（比如应收账款或者库存），而不要求对担保物进行具体描述。

第三，法律允许企业转让所有动产的不转移占有的担保权益，而不要求对担保物进行具体描述。

第四，担保权益可以延伸到将来或以后获得的资产，并可自动延伸到原始资产产生的产品、收益或替代品。

第五，担保协议和登记文件中允许对债务和付款义务进行一般性描述，即各种债务和付款义务都能通过担保协议而获得担保，而且担保协议还可以设定用作担保的资产的最大额度。

第六，有一个正常运营的动产抵押权登记处或登记机构，法人或者非法人主体皆可使用；该登记处的地理位置与资产类别相统一，并拥有一个以担保债务人姓名为索引的电子资料库。

第七，抵押登记机构以通知为基础——登记机构只注册担保物权的存在（而非具体文件），并且不对交易进行法律审查。登记机构也公示与担保权利功能等同的权益。

第九，当债务人在破产程序之外拖欠时，担保债权人首先得到赔付（比如，在税款和雇员要求之前）。

第十，当企业被清算时，担保债权人首先得到赔付（比如，在税款和雇员要求之前）。

第十一，当债务人进入由法院监督的重组程序时，担保债权人受自动冻结或延期偿付的限制，但法律规则保护担保债权人的权益，规定担保债权人在特定依据下可免于自动冻结或延期偿付（比如存在损失动产的危险），另外，法律规定了自动冻结的期限。

第十二，法律允许双方在担保协议中同意债权人庭外行使其担保权益。法律允许公共和私人拍卖，也允许担保债权人用资产抵债。

四、对照指标优化说理完善法律

如上文所述，世行DB2018与DB2019报告显示，我国“获得信贷”的得分，均仅为60分，排名分别为全球第68位和第73位。四个二级指标中，“合法权利指数”得分最低，在12分中仅得4分，而同为金砖国家的印度和俄罗斯，DB2018年得分均为8分，亚太数据为7.2分，亚太经合组织（OECD）成员国的数据为6分。

上海是世行评估的两大指标城市，占中国的比重为55%。作为国际金融中心，上海有责任对标国际最高标准、最好水平与最佳实践，提升金融服务实体经济能级，营造良好金融发展环境。“获得信贷”指标的改善，已然成为其中的重要标尺。为改善我国这一指标，我国务须逐题研判得失，做出针对性回应。

根据笔者参与世行营商环境评估磋商的经验，解决问题的最佳方式是，尊重世行方法论，优化说理路径，同时修订完善相关法律，在不伤害其他法益的情况下，争取得分。接下来的分析，以标题概述“合法权利力度指数”的问题，连续编号，逐项阐释。

（一）世行关于“获得信贷”指标的规则体系

世行营商环境评估每一项指标的问卷，首要问题都是“改革更新”（Reform Updates），考察的是受访经济体过去一年来相关规则的变迁。“获得信贷”指标也不例外，DB2020问卷的第一个问题是：

【问题一】从2018年6月1日到现在（也就是2019年5月1日）为止，您的经济体系中是否出现过关于担保交易法律、法规等规制性文件的任何改革或者修正案？（请详细描述通过日期、官方公报（如需要）中的发布日期和生效日期）（Have there been any reforms or amendments of secured transactions law(s) or regulations in your economy between June 1，2017 and now? (Please describe in detail，including the date of adoption，the date of official publication in the official gazette if this is required，and the date of entry into force)。

针对这一问题，有人根据英文字面意思认为，世行认可的是法律法规（laws or regulations），即仅限于全国人大颁布的法律（laws）、国务院颁布的行政法规及北京和上海作为受访地颁布的地方性法规（regulations）。

然而，此种理解并不准确。事实上，regulations应当作广义解释，是指具有拘束力的“规制性文件”，具体而言，是指对担保交易具有反复适用性与普遍适用性的一切“规制性文件”。这样，最高院司法解释、中国人民银行、银保监颁布的政府监管规章、市场监管总局等发布的关于动产抵押登记的管理办法，应当悉数包括在内①。如果受访者遗漏了其中的部分内容，极有可能因援引法律渊源不完整而误答错答，从而导致中国冤枉失分。

值得注意的是，作为指标城市的北京和上海，在动产担保的统一登记方面，都进行了实质性的改革。

2019年4月9日，北京出台了《关于做好动产担保统一登记系统试点工作的通知》，将北京市市场监督管理部门动产抵押登记职能委托给中国人民银行征信中心代为履行，明确当事人在办理北京地区的动产担保业务时（航空器、船舶、知识产权、机动车等特例除外），应在征信中心动产融资统一登记公示系统办理动产担保登记，并按照《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》的规定，如实填写登记事项。自2019年4月28日通过登记系统办理动产担保的统一登记和查询。

据此，北京实现了动产担保的统一登记，登记系统统一为征信中心动产融资统一登记公示系统；登记和查询操作统一按照《动产融资统一登记公示系统操作规则》规定办理。征信中心登记系统对登记担保人和担保权人的身份没有任何限制，支持为法人类和非法人类主体提供所有动产担保的登记，且该登记系统覆盖全国，电子化运行，并允许以担保人的名称进行查询等。

2019年4月25日，上海出台了《关于开展动产担保统一登记试点工作的通知》，将上海市市场监督管理部门动产抵押登记职能委托给中国人民银行征信中心代为履行，明确当事人在办理上海地区的动产担保业务时（航空器、船舶、知识产权、机动车等特例除外），应在征信中心动产融资统一登记公示系统办理动产担保登记，并按照《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》的规定，如实填写登记事项。自2019年4月30日通过登记系统办理动产担保的统一登记和查询。

据此，上海实现了动产担保的统一登记，登记系统统一为征信中心动产融资统一登记公示系统；登记和查询操作统一按照《动产融资统一登记公示系统操作规则》规定办理。征信中心登记系统对登记担保人和担保权人的身份没有任何限制，支持为法人类和非法人类主体提供所有动产担保的登记，且该登记系统覆盖全国，电子化运行，并允许以担保人的名称进行查询等。

受访专家在填写问卷，以及中方与世行专家磋商时，务须重点提及这一变化。因为，实践中的做法，也构成了世行的查访范围。

另外，世行在采集数据时，要求详细描述发布日期、生效日期及官网网址，同时还希望获得相关文件的电子文本。这表明世行对规制性文件的效力及可获得性高度关注。在这方面，营商环境评估多年高居全球排名前五的我国香港地区的做法值得借鉴。香港律政司推出了免费的“电子版香港法例”数据库，公众可一站式查阅所有法律法规的中英文本，甚至还能查到部分法律法规的历史版本。我国司法部如能提供一站式的法律法规查询平台，对于我国营商环境的优化与排名提升，必定大有助益。

另外，值得注意的是，尽管在DB2019这一新的评估周期里，我国公布了大量的规制性文件，但DB2019与DB2018的“合法权利力度指数”，总分12分中我国仍然仅得4分，这表明我国与世行的沟通与说理存在重大问题。

脚注

（二）世行关于担保形式的规定

在世行的评价体系中，担保方式包括所有具有担保功能的交易形式，这方面的分值为1分。世行问卷关于“担保交易”的定义如下：

“这里所称的担保交易，是指为确保义务履行而针对资产创设权利的所有交易。出于研究目的，我们将重点关注非占有性担保权益、让与担保、融资租赁、应收账款转让和所有权保留的交易”（Secured transactions are here understood as all transactions that create a right in any type of asset meant to secure the performance of an obligation. For the purposes of our study，the focus is on non-possessory security interests，fiduciary transfer of title，financial leases，assignment of receivables，and sales with reservation of title）。

在我国动产担保交易实践中，融资租赁、应收账款转让和所有权保留等交易形式广泛存在，这里的难点在于，如何理解和翻译“fiduciary transfer of title”？对此语汇的理解，直接关系到如何回答世行接下来的这道问题：

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，未能得分。许多受访者将“fiduciary transfer of title”理解为“信托财产权的转让”，实在是望文生义的理解。在DB2018问卷中，有受访者对此问题的回应是“由于法律体系的不同，设立信托并非中国法下的担保方式”，因此直接给了否定性回答。

经过分析，我们认为，“fiduciary transfer of title”，在我国是指“让与担保”。这是一种非典型意义上的担保，以担保物所有权的移转作为担保标的，约定还款后所有权再回转给原所有权人。让与担保的法律基础不是信托法，而是相关财产权转让规则及合同法规则。

举例来说，张三把一台机器的所有权转让给李四，李四付款，但张三还继续使用该机器。双方同时约定，张三还款后，李四有义务把机器所有权再转回给张三，如果到时张三不还款，李四就可以行使对机器的所有权，取走机器并行转卖等。

有人担心，让与担保违背了物权法定原理，其实不然。物权法定的含义是物权类型和内容法定，让与担保是转移所有权再加合同约定，即还款后所有权再行回转，这既没有创设新的物权种类，也没有改变物权内容，从而不违反物权法定原则。让与担保在现行法下应属有效，在司法实务中也获得了不少法院的认可。①

鉴此，在向世行专家解释时，我国可以援引《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十四条②，该条创设的，正是不折不扣的让与担保制度。

因而，本题的回答应当是“YES”。当然，鉴于更易被世行接受的是直接的、不需要层层推演的法律规定，建议增设“担保方式应当包括所有具有担保功能的交易形式”的相关规定。查诸法条，最适合的修法是在《物权法》第一百七十条第一款③之后，增设第二款“本法适用的担保种类包括抵押、质押、留置，以及让与担保、所有权保留、保理、融资租赁等其他具有担保功能的交易形式。”

世行问卷在完成了整体提问后，引入了案例情景假设：ABC公司拥有50-100名员工，是一家法人实体，100%的内资企业，在上海（针对上海的问卷）注册并只在上海开展经营活动。BizBank银行是一家100%的内资银行。

情景A：双方约定，ABC公司以一项无须转移占有的单一类别流动动产（如该公司的应收款项或存货）向BizBank银行设定担保权益。ABC公司保留资产的所有权和占有权。

情景B：ABC公司向BizBank银行提供商业抵押、企业抵押、浮动抵押或任何其他可以就ABC公司全部动产向BizBank银行提供担保权益的抵押。 ABC公司保留资产的所有权和占有权。

在完成了前述情景假设后，世行开始了分项提问，涉及登记对抗规则、担保物描述规则、统一的登记机构与平台等方面。

脚注

① 2019年1月21日，中国人民银行征信中心在上海召开世行“获得信贷”指标研讨会，到场的金可可教授、纪海龙教授、丁绍宽副教授，均持此种看法。笔者此后单独请教了若干民法专家，肯认了这一点。

② 该条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

③ 该款规定为“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。

（三）世行关于“登记对抗”的规则

世行问卷里，多次出现关于权利的“登记对抗”问题：

【问题三】融资租赁是否必须登记才能对第三方产生法律效力？如果是，请注明登记机构的名称。（Do financial leases have to be registered to be enforceable against third parties? If yes，please specify the name of the registry）.

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，丢失一分。

此题我国可以通过说理而争取得分，其推理如下：

其一，我国存在融资租赁的登记机构。中国人民银行征信中心下设的动产融资统一登记平台（在线登记机关）办理融资租赁的登记。而且，北京和上海建立了动产担保统一登记系统。

其二，融资租赁登记会产生对抗效力。根据《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。据此，登记并非融资租赁合同的生效要件。

但实践中，根据《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》（银发〔2014〕93号）的有关规定，中国人民银行鼓励融资租赁公司在开展融资租赁业务时，在融资租赁登记公示系统办理融资租赁登记，公示融资租赁物权利状况，避免因融资租赁物占有与所有分离而导致租赁物权属冲突。

《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定， 承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：……（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

故而，若融资租赁做了登记，则：

第一，承租人将租赁物出卖给第三人的，出租人可以对抗第三买受人。其法律依据在于最高院前述司法解释之第九条第三项、第四项。

第二，若出租人将租赁物出卖并移转所有权给第三人，承租人能够以租赁合同对抗第三买受人，也即第三买受人自动成为融资租赁合同的出租方，其法律依据在于合同法第229条之规定，即租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此时，并不以登记为对抗的前提。

当然，与世行沟通，须以明白晓畅的规则作为支撑，建议在物权法的适当位置增设条文“融资租赁自合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人”。

【问题四】所有权保留的买卖合同，是否需要经过登记才能对抗第三人？如果是，请指明登记机构（Do retention-of-title sales have to be registered to be enforceable against third parties? If yes，please specify the name of the registry）。

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再丢失一分。

针对此题，我国应采取以下步骤：

其一，通过说理尽量争取得分。中国人民银行征信中心下设的动产融资统一登记平台（在线登记机关）办理，备有所有权保留登记这一事项。而且，自2019年4月30日始，北京和上海均设立了动产担保统一登记系统。尽管车辆等特殊动产，应当无法登记所有权保留。但对于普通动产，则既可以登记，而且登记也并非一概不能对抗。登记是善意考量的重要因素。如果登记了，但第三人没看登记簿，当然不能就此认定第三人恶意。但如果是登记了，第三人也恰好查阅了登记簿，那就可以认定第三人并非善意。当然，此种说理比较牵强。因为从逻辑上说，即便登记了，也未必一定产生对抗第三人效力。

其二，通过修法得分。民法典合同编草案有规定，出卖人对买卖合同的标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。据此，依反对解释，只要办理了登记，即可产生对抗第三人的效力。因而，为降低说理难度，在民法典合同编通过之前，宜修订合同法，在适当地方增设前述规定。

【问题五】BizBank是否必须登记其无需转移占有的担保权益，才能使担保权益对第三方产生法律效力？（Must BizBank register its non-possessory security interest for the security interest to be enforceable against third parties? ）

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，从而在登记制度方面，丢失了第三分。

我国法律关于动产担保物权的登记，采用登记生效主义还是登记对抗主义，并不完全统一。实践中，抵押权人应当根据抵押财产的性质区别对待，并非一概要求登记。例如，应收账款质权自办理登记时设立；生产设备、原材料、半成品、产品和动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，登记产生对抗效力；船舶、航空器、车辆抵押权自办理登记时设立。

在此种情况下，同【问题四】一样，因为没有统一规定登记对抗效力，即便登记了，第三人可能未去查阅，也未必产生对抗第三人的效力。

鉴此，建议在《物权法》中增设以下规定：动产和权利担保物权，由统一的登记机构实施登记，未经登记，不得对抗善意第三人。登记机构、登记范围和办法由国务院另行制定。以交通运输工具或正在建造的船舶、航空器抵押的，在交通运输工具登记机构办理抵押登记。

（四）世行关于“担保物描述”的规则

根据世行的标准，允许对担保物和担保债务进行一般性或概括性描述。

【问题六】根据法律规定，应收账款或未清偿债务，是否可在担保协议以及（如果进行了担保登记 ）登记担保权益时用一般性术语（例如“所有应收账款”）进行描述，而不需要特别注明？（According to the law，can the accounts receivable or outstanding debts be described in general terms both in the security agreement and when the security interest is registered，or do they need to be specified with particularity (e.g.，“all accounts receivable”)?

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再失一分。此题我国应当通过说理而得分。

受访者援引我国《物权法》第210条的规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：质押财产的名称、数量、质量、状况……

受访者误以为，《物权法》第210条关于质权合同条款的列举规定，属于强制性规范，事实上，它只是示范性规则，具有一般法上的意义，并不意味着缺失其中的任一要素，会导致质权合同无效。例如，我国合同第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。但在法理上及实践中，一项合同只要具备当事人名称、标的等构成合意基本要件的内容即可，缺乏“履行地点、方式、违约责任、解决争议的方法”等要素，并不会导致合同无效，可以通过合同解释来解决。

事实上，以概括的方式描述担保物，已经出现在我国相关规则中。根据《应收账款质押登记办法（2017修订）》第二条规定，本办法所称应收账款，是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权。“未来的债权”本来就很难进行特定描述。在实践中，也不需要一笔一笔的逐笔描述，例如，双方可以约定“以2018年1月至10月产生的大润发超市的所有应收账款”作为质押，在实践中，市场监管部门的登记系统受理以未来财产作抵押的登记，这些财产只能进行一般性描述。

总之，我国应当通过说理，争取此题得分。

【问题七】根据法律，在担保协议中以及担保权益登记时，存货能否以概括性术语进行描述？（例如，使用“所有笔记本电脑存货”，而不是“PXS笔记本电脑，编号3278632，金属色，14英寸显示屏”）？According to the law，can the inventory be described in general terms (e.g.，“all laptop inventories” rather than “PXS laptop，serial number 3278632，metal-colored，14-inch screen”) both in the security agreement and when the security interest is registered?

此题我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再失一分。此题我国应当通过说理而得分。

受访者援引物权法第185条的规定：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：……（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。

其实，正如前文所阐释的，物权法第185条的规定，只是指引性而非强制性规范，缺乏其中若干要素，并非必然导致抵押合同无效。在登记实践中，人民银行征信中心的动产融资登记系统支持对担保物进行概括性描述登记。而且，我国《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。例如，张三为开办藤器加工厂，向李四借一笔钱，约定以藤器加工厂所有原材料、半成品及产品作为抵押，合同签订时，显然无法特定化抵押物。只有在张三无法履行到期债务，李四行使抵押权时，藤器加工厂在该时点的所有原材料、半成品及产品才能够特定化。

因而，与“问题七”相同，此题我国应当通过说理，争取得分。

【问题八】根据法律规定，在担保协议中以及担保权益登记时，有形动产能否用概括性术语进行描述（例如，使用“300头赫里福德牛”而不是“头等‘Blue Ribbon’牌赫里福德公牛，刺青编号125，育种登记编号56”）？（According to the law，can tangible movable property be described in general terms(e.g.，“300 head of Hereford cattle” rather than “Roger Prime Blue Ribbon Hereford bull，tattoo 456”) both in the security agreement and when the security interest is registered?

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再失一分，应当通过加强说理来得分。分析路径与“问题七”相同。

当然，为增强此前若干道题的说理力度，还可在《物权法》第185条第1款之下增设第2款规定：“以动产作为抵押物的，当事人在担保协议中以合理、可识别的方式描述被担保债权和抵押财产的，视为符合本条规定。”

（五）世行关于“担保利益”范围的规则

【问题九】根据法律，对于能被包括在担保利益中的财产，是否存在限制？（例如，这种限制体现在担保物是抵押物的附属物、对于动产有具体位置的描述、及时更新的担保物清单，或者价值限制等）（According to the law，is there a limitation on the assets that can be included in this security interest? (e.g.，collateral is accessory to a mortgage，specific description of location of movables，updating of lists of collateral upon change，limit in value)

有些受访者误把此题理解为“哪些财产可被用来提供担保”，即担保物存在哪些限制，于是很自然地援引《物权法》第184条的规定，称学校、医院等公益事业单位，不得设定抵押，如此做答，当然就走偏了。

本题的题意是“哪些财产可以被担保利益所覆盖”，是否涵盖担保物的从物、担保物转化的三金（定金、违约金与赔偿金），以及担保物加工之后的物等，考察的是担保物价值转换的范围，范围越大，则分值越高。

我国的担保物价值转化范围较宽。根据《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）第62条规定，抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

此题我国应当争取得分。

【问题十】ABC公司（债务人）能否仅就其有形动产向BizBank银行（担保债权人）设立无须转移占有的担保权益的抵押？（例如机器设备、家具、家畜、农作物等）（Can ABC (the Debtor) grant BizBank (the Secured Creditor) a non-possessory security interest over only its tangible movable property? (e.g.，machinery，furniture，livestock，crops，etc.)

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再失一分。此题我国应当通过说理而得分。

我国《物权法》第181条、第189条对于抵押物进行了非常宽泛的设定，其中一大类型即为无须转移占有的动产抵押，例如，机器设备、原材料、半成品等都可以成为抵押物，此题我国应当得分。

【问题十一】ABC公司（债务人）能否使用以下动产：未来资产（例如ABC公司知悉未来将收到一队卡车，并将卡车作为担保物）及事后取得的资产（例如，尚未取得且可能永远不会取得的财产，或目前及未来的存货）作为贷款的担保？（Can ABC (the Debtor) use the following movable assets to secure a loan: future assets(e.g.，ABC knows that it will receive a fleet of trucks in the future and uses them as collateral) and after-acquired property (e.g.，property that it has not yet acquired and that it may never acquire，or present and future inventory)?

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再失一分。此题我国应当通过说理得分。

我国规定了浮动抵押制度，具体可参见物权法第181条的规定，“可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押……”另外，第180第1款第5项规定，“正在建造的建筑物、船舶、航空器”也可以设定抵押。

【问题十二】根据法律，担保权益是否及于原始担保物之上的“产品、收益和替代品”？担保权益在情景A和B下是否适用？（例如，原始担保物是一堆木材，该资产的产品可能是由此制成的家具；收益可能是出售家具或木材后收到的货款；最初那堆木材遭到破坏后，替代物可以是另一堆木材）（By law，does the security interest automatically extend to “products，proceeds and replacements” of the original collateral? Does it apply to Scenarios A and B? (An example: If the original collateral is a pile of lumber，the products of this asset could be the wooden furniture made from it; the proceeds could be the money received from selling the furniture or the lumber; and the replacements could be another pile of lumber given in replacement after the original pile of lumber was destroyed.)

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再失一分。应当通过说理而得分。

事实上，担保物权的物上代位性，支撑了此题的肯定答案，此题我国应当得分。我国《物权法》第一百七十四条规定了担保权益可延伸至替代物，第一百九十七条和第二百一十三条分别规定了抵押权人和质权人的孳息收取权。例如，《物权法》第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。《物权法》第二百一十三条规定，质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。另外，《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）第62条规定，抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

以上规则，应当足以支撑我国得分。

（六）世行关于“担保权益”行使的规则

世行的方法论，强调担保权益的充分保障，高度尊重担保权人与担保人的意思自治。

【问题十三】根据法律规定，对于重组程序（若不存在重组程序，则认为处于破产程序）中影响担保追偿的自动冻结是否存在时间限制？若存在，时间限制是多少？（Is there a time limit prescribed by law on the automatic stay imposed on the secured claims in the reorganization procedure (or bankruptcy if reorganization is not available)? If yes，what is the time limit?）

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再失一分。可以试着通过法律解释来争取得分。

我国《破产法》第七十五条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。举例而言，A公司欠B银行100万元，以五辆汽车作为抵押。A公司资不抵债进入破产重组程序后，B银行的抵押权暂停行使。但如果B银行发现，A公司破罐子破摔，对五辆汽车过度使用，汽车价值明显降低，就可以向法院请求解冻这五辆汽车，提前拍卖以清偿债权。

当然，必须承认，由于我国《破产法》未规定自动冻结的时间限制，此种解释有些牵强。我国可以通过修订《破产法》，对于自动冻结施加时间限制，从而实现得分。

【问题十四】如果债务人在情形A和情形B中均违约，法律是否允许担保协议的当事方在创建担保权益时同意在法院外处分担保权益？（即，出现拖欠后，担保方是否可以（i）获得担保品，或（ii）销售、交换、转换成金钱或以其它方式对担保物进行私人处置或拍卖）（Does the law allow parties to a security agreement，at the time a security interest is created，to agree to enforce the security interest outside of court if the debtor defaults in both Scenario A and Scenario B（i.e.，upon default，may the secured party (i) take possession of the collateral or (ii) sell，exchange，convert into money，or otherwise enforce against the collateral privately or by auction)?

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，再失一分。

事实上，我国法律允许当事人在担保协议中约定庭外行使担保物权，只要不构成流质或绝押约定，均属合法，此题我国应当得分。

【问题十五】在您的经济体中是否可能存在“流质约定”？（即，担保债权人是否可在债务人违约后自动获得设定担保的资产？）债权人能否根据约定获得担保资产以偿还全部或者部分债务？

Is a “pactum commissorium” possible in your economy (i.e.，may the secured creditor automatically appropriate the encumbered asset upon default of the debtor?)? Is the creditor allowed to acquire the asset as a full or partial repayment of the debt by agreement?

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，没有得分。我国法律允许当事人在担保协议中约定庭外行使担保物权，但是明确禁止在担保协议中约定流质、流押条款，[我国《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条，《担保法》第四十条、第六十六条都设定了禁止性规定。]即不得在担保协议中约定，债务人不履行到期债务时，债权人可以获得担保物。债权人要实现担保物权，需要通过法院拍卖、变卖来完成，或者在债务人违约后与之达成折价交易的安排。

在许多英美法国家，法律允许通过担保协议作出流质、流押约定，以充分体现意思自治，提升担保权利实现的效率。对此，我国存在两项政策选择：一是维持现有规则，此题继续失1分。其二，赋予当事人自由约定的权利，即可以在担保协议中约定，债务人不履行到期债务时，债权人可以获得担保物。同时为债权人附加“清算义务”，将债权人对担保物的权利限定在担保债务限额之内，这样可以保护债务人的正当权利。如果采取此种政策，则应当对法律做以下修订：

第一，在《物权法》适当位置增设以下法条：在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人可以通过约定、诉讼或者法律规定的其他方式实现担保物权。

第二，将《物权法》第186条修改为：抵押人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押权人对财产价值参照市场合理价值进行清算后，以债务价值为限取得担保物所有权的，该约定有效。

第三，将《物权法》第211条修改为：质权人在债务履行期届满前，与质押人约定债务人不履行到期债务时，质权人对财产价值参照市场合理价值进行清算后，以债务价值为限取得担保物所有权的，该约定有效。

（七）世行关于“登记机构和登记系统”的规则

世行要求建立统一的登记机构和登记系统，以方便查询，降低信息收集成本。这方面，我国急需采取切实的行动。

【问题十六】请注明情景A和情景B中BizBank的担保权益进行登记的机构的名称。（情景A规定的是动产抵押，情景B则规定了浮动抵押等多种抵押方式）。Please name the registry (or registries) where BizBank’s security interest would be registered in Scenario A and Scenario B.

此题是关于登记机构的规定。基于世行的问题比较宽泛，正确的回应是区分情形，分类作答。

【问题十七】请提供动产担保物的主要登记机构的网站地址和电话号码。（Please provide the website address and phone number for the main collateral registry for movable property）.

实践中，出于规避风险的考虑，市场已经自发地选择通过登记公示的手段来提醒第三人注意担保物上可能存在的担保权益。据统计，截至2018年底，人民银行征信中心动产融资登记公示系统累计发生登记370.5万笔，查询2030.2万笔，而其中当事人办理的应收账款转让、融资租赁等自发登记已经占到登记总量的71%，且在过去5年的年均增长率超过24%。

在北京和上海，2019年4月30日以前，我国动产担保的登记相对分散，并没有形成统一的登记平台，主要包括以下机构：

其一，Credit Reference Center under PBOC（中国人民银行征信中心）， 网址为，电话号码：86 10 8865 0000。

其二，全国市场监管动产抵押登记业务系统（国家市场监督管理总局），网址为，系统上留的电话号码，是各地市场监管局的号码。

其三，CAAC （中国民用航空局），网址为，电话号码：86 10 6409 1114 。

其四，State Maritime Safety Administration（中国海事局）；网址为，电话号码：86 10 6529 2452。

但正如问题一所述，自2019年4月30日始，北京和上海均设立了动产担保统一登记系统，为市场主体提供统一、便捷、高效的动产抵押登记、变更、查询、注销等服务，解决了各项动产担保权益登记系统分散、登记规则不统一的问题。

【问题十八】新登记的信息，大概多长时间会录入电子数据库以供检索？请提供一个大概时间（例如，一个小时之内、24小时或3个工作日等）。（When is a new registration reflected and retrievable in the database? Please provide an estimate (e.g.，within 1 hour，24 hours，3 business days，etc.).

该题考察的是我国抵押登记信息查询的便利度，宜尽可能答得全面一些，争取得分。

在北京和上海，2019年4月30日以前，中国人民银行征信中心建立的动产融资统一登记平台，可以提供统一在线登记、修改、查询等功能。如前述问题一所述，自2019年4月30日始，北京和上海均设立了动产担保统一登记系统，登记信息的录入时间，应当是大为缩短的。具体应由市场主体来回答。

【问题十九】担保登记机构是否有在线系统，以供登记、修改、更新、取消和查询担保权益？（Does the collateral registry have an online system for registrations，amendments，renewals，cancellations and searches of security interests?）

此一问题是前一问题的延续。如前述问题一所述，自2019年4月30日始，北京和上海均设立了动产担保统一登记系统，为市场主体提供统一、便捷、高效的动产抵押登记、变更、查询、注销等服务，解决了各项动产担保权益登记系统分散、登记规则不统一的问题。

【问题二十】这是不是一个基于通知的登记机构（即，不需要提交比如合同副本之类的任何文件，且登记处不会核实交易的合法性）？（Is this a notice-based registry (i.e.，no documents，such as a copy of the contract，need to be submitted and the registry does not verify the legality of the transactions）?

我国DB2018与DB2019的回答均为“No”，没有得分。

这是前一问题的延续，涉及的是登记查询方式问题。我国宜通过解释沟通，争取得分。

自2019年4月30日始，北京和上海均设立了动产担保统一登记系统，应当实行形式审查制度。例如，应收账款质押登记所采取的是以通知为基础的登记模式，由质权人在人民银行征信中心的动产融资登记公示系统，自主进行登记、变更和注销。市场监管部门对动产抵押权进行登记时，也应当进行形式审查，以提升登记的效率。

总之，面对已经到来的2019年世行营商环境评估，我国既要细说法理，澄清误解，减少直至避免冤枉失分，又要推动相关修法工作，在不损害其他法益的情况下，提升我国的营商环境全球排名。

专栏介绍

4月22日，市委全面依法治市委员会办公室召开新闻发布会，正式发布《关于建立上海市优化营商环境法治保障共同体的意见》及《上海市优化营商环境法治保障共同体实施细则》，发起建立上海市优化营商环境法治保障共同体，旨在推动各方形成合力，聚焦政策制度强化系统研究，增进政府和市场的有效沟通，切实提升企业和群众的获得感、满意度。

我们将持续跟踪共同体建设进展，为大家带来第一手资讯，欢迎关注！