国家、家庭、儿童之间的关系是近些年颇受热议的话题，以何者为中心展开，其结果会南辕北辙。围绕这个元问题，儿童地位的变迁历程曲折成线。 在儿童没有获得真正主体地位之时，儿童相对于成年人是弱势的，经常遭遇被忽视、虐待或利用的命运。 社会环境的变化引发人们观念的改变，由此改变了儿童的境遇；随着《儿童权利宣言》（1959）和《儿童权利公约》（1989）的相继颁布，儿童最大利益原则作为处理一切儿童事务的基本准则，各国纷纷在国内立法上对儿童进行关注和保护，并在实践上，对儿童福利有了进一步的实质意义上的推进。 儿童作为缺乏辨认、判断、控制能力的弱势群体，主要依赖家庭监护、国家监护来保证利益实现。 家庭监护虽作为法律近代化以来的主流选择，但国家和家庭经历风云变幻、力量此消彼长，为儿童监护的格局带来一些新的变化。 在民法典的编撰中，立法已见国家监护的雏形，但儿童监护相关规范还很简略、未成体系。 未来，国家将在儿童保护方面发挥更重要的作用，有力地承担起&34;的角色。

一、家庭、国家与儿童的三种关系

儿童、家庭与国家之间存在三种相对关系。在第一种关系中，儿童处于客体地位，作为功能性单位的

儿童监护模式的现代转型与民法典的妥当安置

冯 源*

内容摘要：儿童、家庭与国家之间存在三种相对关系，儿童地位经历了客体、准主体与主体的变迁，家庭与国家的关系从紧张到和谐，儿童最终处于家庭之中以及国家之下，形成双重保护的格局。历史上的国家监护脱胎于君权，在家庭职能弱化、失灵的情况下，国家逐渐获得类似自然父母那样的法律地位而保护儿童利益。 形式上， 国家对儿童的义务是一种非典型义务；实质上，国家监护是一种国家干预，其作为一种调和国家、家庭、儿童之间关系的手段，是转移家庭监护风险的有效选择。民法典的编撰应对儿童监护模式的转型作出回应，用立法强化家庭与国家对儿童监护的协调分工，以&34;的模式，将涉及个人自治、家庭自治的监护内容较多地规定于婚姻家庭编，将儿童监护的国家责任更多地体现在总则编。关键词：儿童家庭监护国家监护婚姻家庭编民法总则中图分类号：PFO-053 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2019）04-0150-160

*天津师范大学法学院讲师，法学博士。本文系教育部青年基金项目&34;（项目批准号：18YJC820018）阶段性研究成果。

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家庭与国家为对带有资源属性的儿童进行利用， 展开了长期的拉锯战， 家庭与国家之间存在矛盾与冲突，儿童、家庭、国家之间处于紧张关系。在第二种关系中，儿童处于准主体的地位，家庭与国家均处于变迁阶段，产生了儿童权利的概念但儿童不被充分重视，儿童、家庭、国家之间的关系处于不稳定的状态，显现出时而摩擦、时而融合的两面性，具有过渡阶段的特征。在第三种关系中，儿童处于实质上的主体地位，由于家庭功能的弱化和福利国家的兴起，国家下的家庭与家庭中的儿童形成了一个稳固结构，儿童真正被放置于被照顾、被保护的地位并以儿童最大利益原则为纲，儿童、家庭、国家形成和谐的关系。

（一）作为客体的儿童儿童源于生育行为的完成。生育行为最早是个体性本能的释放，朱塞佩·佩罗西，并未被赋予太多社会意义。在生，

育行为主要从自然角度进行解释时，儿童没有办法获得主体地位。 学者马林诺夫斯基将人的需要划分为三大类，其中第一类是生物性的基本需要，譬如营养、生殖、安全等。〔1�〕在马斯洛的需求层次模型中，生育动机和需求层次可以联系起来，需求层次是生育行为的内在心理动因。〔2�〕生理需求的支配下完成性行为，生育过程不知不觉伴随着性行为而发生。 一般来说，最初儿童仅仅是满足个人生理需求之偶然产物，作为从母体中分离出来的部分，被当作一种客体对待，即物。

在生育行为仅具有自然意义的情况下，生育行为的产物不会与制造者放在相等的地位，在有限的认知之下更是如此，儿童被认为是弱势的。 柏拉图认为：&34;〔3�〕徐国栋教授认为，古代法中&34;，〔4�〕罗马私法就是&34;或&34;的法。〔5�〕

物难以避免受到主体的支配、处置，其命运主要取决于支配主体的主观态度。 物被认为不具有使用价值时，往往会被抛弃，物在具有使用价值时则会被利用而成为实现目的的一种手段。 比如《十二表法》第4表第1条规定：&34;〔6�〕从人类历史极其古老的时代开始，在习惯范畴或者文化范畴内采取了一些措施，其目的是控制生育，将人口增长率保持在零左右；在这些措施中，溺杀婴儿被视为最简单、最有效、最普遍的控制生育的方法而得到普遍采用，包括澳洲土著、爱斯基摩人或者布须曼人。〔7�〕在东方世界，杀子权是教令权的终极表现。在西方世界，在家父制盛行的时代，人们如同利用物一样利用自己的孩子。 在家庭内部，儿童是家父的财产，受到家父的绝对控制。 总之，子女作为家庭的目的物而存在。

作为客体的儿童，对家庭和国家都意味着资源。〔8�〕在资源有限甚至稀缺的情况下，家庭与国家之间关系紧张，但家庭的力量最终屈服于国家。 徐国栋教授将此描述为：&34;〔9�〕子女对于家庭、国家都意味着资源，在利用方式与效果产生冲突之时，家庭利益大多需要服从国家利益，在古典法末期，生杀权可能已经被弃置不用，但保留着丢弃新生儿的做法，这种做法在古代社会是常见的。〔10�〕除了对生

〔1〕参见费孝通：《乡土中国 生育制度 乡土重建》，商务印书馆2011年版，第143页。〔2〕参见邱国梁：《需要层次理论与农民的生育动机》，《华中农业大学学报（社会科学版）》2000年第3期，第52页。〔3〕［古希腊］柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版，第361页。〔4〕徐国栋：《论民事屈从关系———以菲尔麦命题为核心》，《中国法学》2011年第5期，第167页。〔5〕参见［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第87页。〔6〕徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民：《〈十二表法〉新译本》，《河北法学》2005年第11期，第2页。 秦律里有几乎完全相同的做法。

秦律《法律问答》记载：&34;睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第109页。 方潇对中国古代的情况有几乎完全相同的判断。&34;方潇：《中国传统礼法规制下的身体归属及其在近代的法律转向》，《环球法律评论》2009年第6期，第27页。

〔7〕参见［法］安德烈·比尔吉爱、克里斯蒂亚娜·克拉比什-朱伯尔、玛尔蒂娜·雪伽兰、弗朗索瓦兹·佐纳邦德主编：《家庭史：遥远的世界、古老的世界》，袁树仁、姚静、肖桂译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第121页。

〔8〕参见［法］菲力浦·阿利埃斯：《儿童的世纪：旧制度下的儿童和家庭生活》，沈坚、朱晓罕译，北京大学出版社2013年版，序言第1页。〔9〕徐国栋：《人身关系流变考（上）》，《法学》2002年第6期，第49页。〔10〕参见［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年版，第61页。

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（二）作为准主体的儿童"从中世纪晚期到16、17世纪之间，儿童在父母跟前赢得了一个位置。 在习惯上通常将他托付给

外人的时期，他不可能获得这个位置。 儿童回归家庭是一个重大事件，它赋予17世纪的家庭最基本的特征，将其与中世纪的家庭区别开来。 &34;小的大人"，儿童与成人在16至17世纪获得区分。〔13�〕儿童被发现，成为一个独立的个体，不再混同于大人的群体中，为儿童获得准主体的地位预备了前提条件。 同时，儿童不再是被利用的对象，也不允许被随意抛弃，而是被关注、被照顾的对象。

其一，儿童享有形式上的、法定的较为广泛的权利。 权利主体隐含着对自我意志的尊重，这是儿童摆脱相对成人而言处于弱势地位的重要表现，主体之间的人格具有平等性。 从国际公约到各国国内立法，均确认了儿童的诸多财产权利和人身权利，即使儿童在不拥有或者仅拥有有限行为能力的情况下，立法也根据情势变迁在儿童的权利实现和表达自由之间作了相应连接，尊重儿童一定的决断能力和处分自由。 在20世纪60年代的国际公约中，儿童均被视为经济、社会与文化权利的受益人，儿童和成人之间平等，同样拥有人权和其他法律权利。〔14�〕其二，儿童能够摆脱他人的恣意利用和支配，远离对其有危害的生活状态。 杀害儿童在任何国家都触犯刑法，将受到严厉制裁；至于堕胎，由于不仅和儿童相连接，也同时受到女性主义思潮的影响，情况更为复杂，因国家不同有所差异。 比如美国最早沿袭英国习惯法而采用&34;，禁止怀孕18周之后的妇女堕胎，但是，美国联邦最高法院在1973年罗伊诉韦德案〔15�〕中确认堕胎合法化；1992年的凯西案〔16�〕中法官意见又倾向于保守。〔17�〕立法禁止成年人通过利用儿童为自己创造价值，其中最重要的是禁止雇用童工。 各国的普遍做法是采取双轨制改变儿童的生活重心。 最后，也是最重要的一点，儿童从客体过渡到准主体地位，主要以强化家庭责任作为支点。 儿童的行为能力不足，其地位保障和权利实现几乎都需要凭借外力，因此这一阶段立法重在对父母的角色进行矫正，强化其对子女的责任。 儿童应该按照社会期待首先接受学校教育，父母与子女之间的关系面临重新规划；家庭对儿童承担的责任愈加重要，并承担全面的责任，父母角色变成了儿童的监护人、看管者、保护者、养育者以及其品德和品位的仲裁者。〔18�〕

儿童未能达到实质主体的地位，主要是因为儿童地位的变迁与家庭现代化过程相生相伴。 古德

〔11〕参见李文玲、杜玉奎：《儒家孝伦理与汉唐法律》，法律出版社2012年版，第105页。〔12〕前引〔12〕，菲力浦·阿利埃斯书，第320页。〔13〕儿童服装上的不同，以及成人所感知的儿童在生理特征上的不同，在16世纪及以后的绘画作品中有很好的证明，即儿童不再

被描绘成微型的成人；儿童的语言也开始与成人话语有所区别，正如先前所指出的，儿童专用的混杂语和俚语在17世纪前并不为人所知；后来，它的发展非常迅速且日益丰富，有关儿科学的书籍也大量出现。参见［美］尼尔·波兹曼：《童年的消逝》，吴燕莲译，广西师范大学出版社2004年版，第62页。

〔14〕参见郑素华：《现代儿童观的建构轨迹：20世纪以来国际公约的视野》，《青年探索》2011年第6期，第82页。〔15〕Roe V. Wade，410 U.S. 113（1973）.〔16〕Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania V. Casey，505 U.S. 833（1992）.〔17〕参见任东来：《司法权力的限度———以美国最高法院与妇女堕胎权争议为中心》，《南京大学学报（哲学·人文社科·社会科学

版）》2007年第2期，第73页。〔18〕参见前引〔17〕，尼尔·波兹曼文，第63页。

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认为：&34;〔19�〕家庭现代化进程主要体现为以核心家庭为主的多元化家庭之兴起，多样的、不稳定的家庭形态引发人们对世界性&34;〔20�〕的关注，美国、前苏联，以及西欧和亚洲国家都未能免俗。 家庭形式多元化有可能造成儿童缺乏稳定的结构性支持；核心家庭主导便于加强亲子之间的情感代际传递，但儿童仍然比较脆弱，体现为贫困等一系列问题。 与此同时，处于变迁的时代背景下，儿童权利的真正实现仍然存在很大困难，&34;的用法更为合适，因为这只是一种比较理想的状态，儿童权利的实现情况仍然不及成年人。 与家庭相比，国家似乎走向一种相反的变迁轨迹，民族国家的兴起和科技革命的进行使得国家逐步走向稳定、统一、文明。 国家走过了革命的年代；宗教改革完成了思想领域的净化和洗礼，使得上帝回归彼岸，新的教义符合现世文明；不平等的意识形态被废除，平等的社会制度得到确立，国家成为一个功能性存在而非压迫性存在，后者往往沦为少数统治多数的工具； 生产力的提高和物质水平的迅速发展使得通过战争掠夺他国不成为普遍现象，和平成为常态。无论是家庭还是国家，单个儿童总要处于这种集体单位之中。在国家兴起并逐步走向稳定的过程中，家庭多元化仍在继续，这为儿童监护事务的安排带来了一些变数，两者之间也存在摩擦和冲撞。 多元家庭如何为儿童的有效监护提供稳定的义务载体，存有疑问。

（三）作为主体的儿童儿童主体地位的真正实现，即从主体的特殊性出发，赋予儿童作为&34;之倾斜保护，在具

体的方面将儿童最大利益原则作为决断一切涉及儿童事务的根本准则， 并强化儿童保护的国家责任。 考虑其主体性，将儿童与成年人从权利能力平等的角度作同等对待，其权利保护将沦为一纸空谈。 对儿童实质主体地位的关注，应依赖于对儿童行为能力不足之事实的充分认知。 因此，赋予儿童作为&34;之倾斜保护，并完善各项社会保障，从儿童权利之&34;走向儿童福利之&34;，这才真正意味着儿童从准主体走向主体地位。

以儿童最大利益原则为指导，将其作为处理一切儿童事务的标准，这也是《儿童权利公约》（1989）第9条的要求。〔21�〕儿童最大利益原则是保护儿童的基础性、纲领性的原则，以关怀儿童的最大利益、促进儿童的最大幸福为首要目标，在涉及处理儿童的一切事务时，均应遵守本原则。 儿童最大利益原则不可以与其他相类似的表达进行替代，比如儿童优先原则。 儿童最大利益原则界定困难，适用模糊，而且往往需要结合本国的文化背景进行判定，是一个非常复杂的概念。 应注意以下几个方面：其一，儿童最大利益要结合儿童的特殊性，对特殊主体的关怀是本原则的题中之义；其二，在具体法律情势中，遵守儿童最大利益原则；其三，遵守最大利益原则还需要尊重儿童的意见表达，听取儿童对自身利益的判断。

仅朱佩塞·格罗索就著有《罗马法中的物权问题》(1944年)、《罗马法中的用益权和类似权利》(1958年第2版)、《罗马的契约制度》(1963年,第3版)、《罗马法史》、《有关罗马法的一般问题》(1967年,第2版)、《罗马法中的地役权。

在这一阶段，从&34;走向&34;，以强化儿童的国家责任为重要特点。 现代西方福利国家的实践促进了康德的国家伦理与黑格尔哲学相融合，个人责任和个人自由是一方面，社会保障作为国家责任确保国民福利是另一方面。〔22�〕英国率先建成了&34;。 至20世纪70年代初，主要西方发达国家先后建成福利国家体制。〔23�〕不同福利国家针对儿童的社会福利与服务安排存在差异，〔24�〕但大体上在福利国家或发达国家中，与儿童权益保护相关的立法较为完善，均在政府层面上制定了相应的政策和干预措

〔19〕参见杨菊华、李路路：《代际互动与家庭凝聚力———东亚国家和地区比较研究》，《社会学研究》2009年第3期，第27页。〔20〕参见潘允康：《社会变迁中的家庭》，天津社会科学院出版社2002年版，第4—8页。〔21〕《儿童权利公约》第9条规定：&34;〔22〕参见［德］乌尔里希·贝克尔：《德国社会保障制度的文化背景———价值理念与法律在社会保障中的影响》，文姚丽译，《中国人

民大学学报》2010年第1期，第32页。〔23〕参见高功敬：《超越资本主义福利国家：罗尔斯社会福利思想探析》，《山东社会科学》2013年第10期，第15页。〔24〕即自由的福利国家（如英国）、法团主义的福利国家（如德国）和社会民主的福利国家（如瑞典）。 参见姜丽美：《西方福利国家

三种模式的理论诠释、发展轨迹与经验借鉴》，《学习与实践》2010年第7期，第105页。

在罗马文明的发展过程中,法占有首要的地位,正如20世纪欧洲最伟大的罗马法学家朱塞佩?格罗索(GiuseppeGrosso)所指出的: “法是罗马人民天才的最高体现”[5]( P.1) 。罗马法是一个庞大的体系,从广义上说,罗马法又分为公法和私法两。

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〔25〕参见熊跃根：《福利国家儿童保护与社会政策的经验比较分析及启示》，《江海学刊》2014年第3期，第96—103页。〔26〕前引〔1〕，费孝通书，第165页。〔27〕［美］路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》，杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆1977年版，第47页。〔28〕（宋）王雱:《南华真经新传》卷十八，清文渊阁四库全书本。〔29〕参见王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第30页。〔30〕参见王丽萍：《父母照顾权研究》，《法学杂志》2004年第1期，第56页。〔31〕参见蒋月：《从父母权利到父母责任：英国儿童权利保护法的发展及其对中国的启示》，载夏吟兰，龙冀飞主编：《家事法研

究》，社会科学文献出版社2011年版，第330页。

施，在司法体系里针对儿童保护和相关权益采取了跨专业的评估、干预服务和保护机制，不仅注重保护儿童的权利，也十分重视家庭照顾功能和父母在儿童发展中的作用。〔25�〕因此，相对于儿童权利，儿童福利是一种更高的标准，在此标准之下，国家并不仅仅止步于保护儿童的权利，更要考虑为儿童创造更优越的条件。 国家责任的强化需要国家专职机构的职能分工作为其实现条件，加上社会的辅助与支持，使儿童主体地位走向实然。

至此，在儿童的个人权利得到重视的价值观下，儿童处于家庭之中，家庭却处于国家之下。 家庭监护与国家监护相结合，共同实现对儿童的义务，共同推动儿童主体地位的实现：家庭监护是第一位的（首要责任），由自然父母承担对子女的直接责任，这是基于血缘关系的天然安排；国家监护是第二位的（终极责任），由国家承担对儿童的间接责任，在个别情形下承担主要责任，国家对儿童履行&34;的义务。

二、&34;抑或国家监护？

儿童主体地位的实现离不开国家监护的出现，但&34;的应然意义却有着国家亲权与国家监护之间的差异。 作为基本命题，国家亲权与国家监护之争不仅体现为历史概念差异，而且体现着内在精神的不同。

（一）从&34;走向&34;：三个基本概念自然亲权是父母基于血缘关系对子女享有的权利。 从语词的表层含义来看，并不能够分辨亲权

本身带有平等或者不平等的色彩。 自然亲权的概念具有生理意义，通过生育的过程将父母与子女连接起来。 在自然状态下，最早是依靠单系抚育，因为子女在独立生活之前需要依赖母亲的哺乳和照料；虽然父亲对子女的责任心的确时常被用血统的观念来维持，但动机更为复杂，社会因素、生物因素、感情因素兼而有之。 费孝通先生认为：&34;〔26�〕因此，双亲抚育的形式为自然亲权的存在提供了前提要件，通常认为自然亲权具有专属性，独存于父母与子女之间，并以家庭作为有效载体。 在家庭（家族）成为较为稳固的社会结构性功能单元之前， 如同摩尔根所描写的那样：&34;〔27�〕一般来说，生育是性行为之下的偶然产物，在通婚制度比较混乱的时候，&34;，〔28�〕难有所谓之&34;。 自然亲权的概念也具有文化意义，因此它有可能被赋予平等或者不平等的色彩。 在不平等的社会意识形态之下，自然亲权被缩小到等同于家父权（家长权），妇女作为母亲对子女的亲权隐没不见了。 有鉴于儿童曾经的一段比较悲惨的历史，也许在提到&34;一词时，人们总是难以忘怀其在不平等的意识形态下的支配性色彩。 近代以来，纷纷以儿童本位作为出发点对之进行变造。 对此，王丽萍教授通过研究发现，虽然目前的法国法没有放弃&34;这一表达，但究其本质主要强调父母对儿童的关怀、照顾。〔29�〕在德国法上，1979年《德国民法典》使用&34;替代&34;，更加强调父母对于未成年子女的义务。〔30�〕蒋月教授认为，英国在1989年制定的《儿童法》引入了父母责任的概念取代传统的亲权概念。〔31�〕其实无论其叫法如何，人们

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〔32〕薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1022页。〔33〕See Sarah Abramowicz. English Child Custody Law，1660—1839: The Origins of Judicial Intervention in Paternal Custody．Columbia�

Law�Review，�Vol.99（1999），p.1347.〔34〕Id.，p.1348.〔35〕See Neil H. Cogan. Juvenile Law，Before and After the Entrance of &34;. South�Carolina�Law�Review，�Vol. 22（1970）。

p.147.〔36〕See Lawrence B.Custer，p.202.〔37〕See Sarah Abramowicz，p.1355.〔38〕See Natalie Loder Clark，Parens Patriae and a Modest Proposal for the Twenty-First Century: Legal Philosophy and a New Look at

Children's Welfare. Michigan�Journal�of�Gender�&�Law，Vol. 6，Issue 2（2000），p.382.

总是期待找到一个适当的词汇去解释父母与子女之间的关系，&34;&34;&34; 都是如此。 语词的丰富内涵难免受到社会意识形态、人们认知和立场的左右。

国家监护起源于中世纪英国的判例。《元照英美法词典》如此解释：&34;〔32�〕早期的英国监护法，一直奉行父权绝对的原则，通过1839年的法案才创设了母亲的监护权。 对1839年之前关于儿童监护的历史，现代学者较少关注，而现有的研究主要有两个视角：视角一认为，1839年之前的英国儿童监护法主要为美国家庭法的研究提供了相关背景；视角二认为，在1970年之前，学者已经开始追踪国家监护原则的起源，他们发现这是一项古老的普通法规则，而由英王作为&34;。 而如今，无论是英国法还是美国法，国家监护原则都得到了更加广泛的应用，从保护精神有缺陷的人，到青少年法院的权力，以求建立国家干预的正当性。

视角一的坚持者主要是迈克尔·格罗斯伯格以及玛丽·安·梅森， 当讨论到儿童监护法这个问题时，他们均认为英国法的传统来源于美国的殖民地时代，在1800年之前一直得到美国法院的遵守，奉行父权绝对。 格罗斯伯格以及梅森进行了英国法历史的特征分析研究，表明19世纪的美国法与英国法之间存在分裂。 美国法院对自由裁量权的运用，使得他们更加关注母亲的权利以及儿童的最大利益。〔33�〕格罗斯伯格还认为，根据美国的监护法，父权监护权由与其监护责任相关的财产信托权进化而来，因而进一步认为父权信托论的观点是美国法的创新。〔34�〕采用这一视角的坚持者主要引用了著名的雷克斯诉曼德维尔一案，梅森认为通过此案能够发现父权优先的原则。

视角二的坚持者主要有尼尔·科根、劳伦斯·卡斯特以及约翰·塞莫尔。 根据他们的研究，英国历史上不仅存在自然监护，也存在军役领地的监护以及农役领地的监护。〔35�〕自然监护指父亲对子女有绝对的监护权直到被监护人达到21岁，国家监护的语词最早可以追溯到英国国王的君权。 在1696年，英国衡平法院通过福克兰诉伯蒂一案将国家监护作为一项原则正式提起：&34;〔36�〕后来衡平法院的权力得到进一步扩展，国家监护的干预范围继续扩大。

莎拉·阿布拉莫维茨批评这几位学者过分强调国家监护原则存在于儿童早期的监护案件中，而认为现代儿童监护法起源于国家监护。 国家监护原则与现代儿童监护法的先后关联关系，学者之间存在极大争议，而阿布拉莫维茨采取了一条不同于以上三位的路径，认为国家监护之所以和儿童监护能够建立起相关性，主要由于衡平法院被赋予自由裁量权以纠正遗嘱监护。 阿布拉莫维茨以1722年埃勒诉沙夫茨伯里案进行说明，认为法院对遗嘱监护人的规制力与强制力在1660年的法案中被创设，司法干预的核心元素在于国家监护是一项信托。〔37�〕

《封建保有废除法案》（1660）废除了军役领地下的监护以及监护法院，父权绝对原则此时被正式确定。 一些关注国家监护起源的文献都纷纷注意到，1660年是一个非常重要的年份：这一年当封建土地保有制度被废除时，国家监护带有了保护性的特征，也就是从那时起，其被灌注了诸如平等价值之类的热切盼望。〔38�〕尽管军役领地之下的监护被废除，但是农役领地的监护传统仍然得以保留，却被弃

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〔39〕See Sarah Abramowicz，p.1376.〔40〕See Jack Ratliff，Parens Patriae: An Overview，Tulane�Law�Review，�Vol. 74，Issues 5 & 6（June 2000），p.1851.〔41〕Id.，p.1857.〔42〕"要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一

个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。 "参见［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2010年版，第19页。

置不用。 自此以后，当监护的争端发生于父亲死后无人承担之时，且遗嘱监护人此时也缺乏能力，衡平法院将会安排监护，此时它的法律地位与遗嘱监护人类似。 衡平法院的权力凌驾于实质监护人之上的原因在于，监护是一项信托，而衡平法院的权力在于监护所有的信托。 衡平法院的权力主要集中于以下几个方面：其一，保障监护人控制被监护人的通婚权，监督监护人实施此项权利；其二，干预教育，法院有权发布命令决定儿童应该在哪里求学；其三，宗教信仰，衡平法院主要尊重父亲的意愿，有时候也会尊重主要抚养者的意愿；其四，干预处所，例如将儿童带离国境需要经过衡平法院的批准；其五，衡平法院为自然父母提供途径以接触到被监护人。〔39�〕在1750年以后，衡平法院取得了类似于遗嘱监护人或者父亲的地位而由此扩展了司法权，包括监督父亲。 在英国，1839年之前儿童的监护权绝对属于父亲，《儿童监护法案》（1839）考虑将监护权授予母亲，同时授予法官在特殊情形下优于自然父亲的监护权，这是英国历史上第一部将法官视为儿童的&34;的法案。

无论如何，学者对于这种性质的国家监护仍不甚满意，如同福塔斯法官在1967年所说的，国家监护的含义比较模糊，历史证据的相关性也存疑，既然这个术语来自衡平法院，无论如何它描述了一种国家处于父母般的地位从而保护相关财产利益以及儿童的情况。〔40�〕国家监护含义的发展历史轨迹有两个地方值得深思，从中也可以分析出监护在历史发展中的两次分裂：其一，现代国家监护和罗马时代形成分裂，在罗马时代监护主要是为了补充家父行为能力之不足，中世纪的英国却将监护权赋予英国国王，监护从家庭中脱离，在国家人格象征的英国国王身上，国家监护开始逐渐形成，&34;隐隐出现。其二，此国家监护和彼国家监护的分裂。国家监护刚开始是为了监护人的利益，而不是被监护人的利益。 甚至有学者怀疑国家监护和自然亲权之间有密切关系，因为国家监护的干预范围如此广阔，仅仅以&34;无法推导，自然亲权无法衍生国家监护。 这种广阔的干预范围甚至在美国法上得到了更为充分的印证，美国法的相关制度是对英国法的继承和发展。 在美国，国家监护的原则允许一州为了州公民之利益提起诉讼，意在保护州本身的准主权利益，涉及州公民的健康、安稳和福利。〔41�〕因此，从历史上看，现代国家监护的出现不仅意味着词源变化的延续，更重要的是内含现代监护精神的出现。 综上所述，从英国法而来的国家监护当为现代国家监护的真正起源。

（二）国家监护的形式与实质之辨国家监护既有明线，也有暗线。 明线体现为国家与儿童之间的关系，暗线体现为国家与家庭对儿

童责任的分配。 从这个角度分析，国家监护的义务面向更为强烈。 解释国家监护性质，需要引入非典型义务的概念。国家的创制，依赖于公民之间达成的社会契约。〔42�〕这种权利的让渡形成一种更有力的集合体即国家，国家的每个公民都是弱小的，都应该受到保护；儿童是弱小公民中的弱势群体，更应该受到国家的关注、照顾。 非典型义务是一种间接义务，督促国家基于诚信原则作为善良家父而履行对儿童的照护义务，也就成就了&34;的伟岸形象，国家监护是一种手段。

从介入先后说，国家监护具有补充性，自然亲权优位。 在一般情况下，父母应该承担对子女最主要的责任，这种责任是第一性的，也是直接责任。 基于下列三个理念：其一，父母子女的自然关系。父母子女具有血缘连接，这种关系使得父母和子女有感情上的紧密结合关系。这种与生俱来的关系会使父母去寻求并实践子女的最大利益。其二，核心家庭的结构功能。家庭是促进儿童生长最重要的地方，也是养育儿童的最佳场所，现代核心家庭系由父母和子女所组成。 因此，由父母来行使亲权顺理成章。其三，父母的人生计划。父母决定生儿育女或是收养子女，都是人生的重大计划，而能安排育儿的计划与实践是父母掌握人生的重要关键， 国家不能也不应该限制父母的这种权

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〔43〕参见许育典：《基本人权与儿少保护》，台湾元照出版有限公司2014年版，第157页。〔44〕《儿童权利公约》（1989）第18条：&34;〔45〕《罗马法辞典》在对&34;进行解释时，强调拟制是一个司法过程中的名词，但是在同一部词典中也有"科尔内利法拟

制&34;视为&34;按……对待"这样的规范结构来解决规

范性安排中一些操作上的难题，它虽不像司法中具有应急性的特征，但也是为克服法律的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。 参见前引〔45〕，卢鹏文，第141页。

〔47〕这种准主权利益当且仅当能够排除可归属于特殊私主体利益时才存在，州不仅仅作为名义主体；这种利益主要关注健康和幸福，无论是经济的还是生理的，它和居民的普遍利益相关；它的合法地位不因为曾存在于封建制度之内而被否认，或者在那样的制度下公民某种利益被承认而被否认；所主张的侵害足够据人口进行实质切割，而法院没有按比例试图施加明确的限制决定他们应该受到相反的影响。 See Jack Ratliff，p. 1852.

〔48〕前引〔4〕，徐国栋文，第159页。

利。〔43�〕因此，在父母能够正常行使亲权的情况下，国家监护体现为一种对自然亲权的补充，为自然亲权的行使创造条件或提供便利，《儿童权利公约》（1989）第18条的规定也有同样要求。〔44�〕

从介入程度来说，国家监护具有替代性，必要时能够完全取代自然亲权。 自然亲权在行使过程中，会出现各种情况的变化，这种情况大概可以分为三个层次：第一层次，监护监督。 自然父母能够正常履行义务，亲权行使有利于儿童的发展，且能够满足儿童基本权利的需要。 评估标准可以参照儿童生存权、发展权、受保护权、参与权四大基本权利的实现情况，父母已经为实现儿童最大利益而作出了相关努力。 国家此刻应采取最轻微的介入，仅仅是监督亲权的行使，或者仅仅是做好取代亲权的预备措施。 第二层次，监护剥夺。 监护剥夺主要针对自然父母履行职能出现&34;的情况，这种不配主要可以归纳为两种情形：一是侵害儿童的行为，父母伤害了儿童的身心健康，构成对照护儿童义务的违反；二是借用儿童牟利的行为，父母并不尊重儿童的主体地位，不是为了儿童的最大利益，而是为了实现自己的利益，将儿童像&34;一样使用。 总之，亲权的行使不利于儿童的发展，这种不利需要视情形而定，是暂时伤害了儿童的身心健康还是对儿童的幸福造成了根本性威胁，前者只需要批评教育或者采取暂时的强制措施，后者则需要对亲权进行剥夺，甚至重新确定，这种介入属于中等程度的介入。 第三层次，代行监护。 无法找到儿童监护人，或者因父母的不当行为而被永久剥夺监护权的情形。 因此，由国家直接对儿童行使监护权，这一种介入是最强程度的介入，但是会由某些特殊的机构或者组织代表国家行使权利，成为&34;的化身。

从语词本身的含义来说，国家监护具有拟制性。 拟制可以分为立法过程中的拟制和司法过程中的拟制，〔45�〕国家监护显然属于前者。 国家监护作为法律制度层面的拟制，一则需要顺应人类社会发展的新变化，二则需要解决家庭监护不足的问题，这理所当然应该成为一种立法拟制，〔46�〕从而将&34;变成&34;。 在婚姻家庭的领域之内，有拟制亲属的说法，或者称为&34;&34;。 职是之故，国家监护权是一种拟制权，国家的角色被拟制为&34;。 一般地，不具有血缘关系的人之间不可能建立亲子关系，因为亲子关系需要依托于血亲事实，但是基于法律的拟制作用，可以建立这样的亲子关系，拟制的关系和事实上的关系，不分轩轾。 可以接受&34;&34;的表达，国家监护是一种具体的表现手段。 若从拟制的角度讨论&34;，&34;既没有采用拟制手段的表达方法，也没有采用拟制结果的表达方法。

的角度来解释，国家所介入的关系都是本质上的一种平等存疑或相对脆弱的关系，主体之间看似形

儿童监护模式的现代转型与民法典的妥当安置

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东方法学 2019年第 4期

〔49〕徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第225页。〔50〕前引〔49〕，徐国栋书，第249页。

式平等，却实质不平等，而主体中的相对弱者没有能力改变这种状态，可能因为信息不对称或者力量不均衡，这类主体包括但不限于亲子关系中的儿童、劳动关系中的劳动者、买卖关系中的消费者。这是一种更广阔的思考方式，使得国家监护成为一种并不封闭的制度体系，有利于解决以后出现的新问题。

26、[美]罗斯科•庞德:《法律史解释》,邓正来译,北京:中国法制出版社2002年版。 27、[意]朱塞佩•格罗索:《罗马法史》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1994年版。 28、[德]弗朗茨•维亚克尔著:《近代私法史-以德意志的发展。

综上所述，国家监护的实质是儿童保护的国家责任，国家干预要解决的终极命题是国家、家庭和儿童之间的关系。 监护手段经历了从家庭监护到国家监护的变迁，现阶段强化保护儿童的国家责任是一种现实选择，由此开启国家监护的时代，国家监护作为一种调试国家、家庭、儿童之间关系的手段，自有其存在的现实意义。 立足于儿童地位变迁的社会背景，基于国家兴起的现实，没有强大的国家责任，就没有儿童福利之根基。 儿童基本权利的保障可以主要依靠家庭监护，如果它能够运转正常；但当代社会为儿童保护提出了&34;的高标准，需要依赖强大的&34;来实现。

三、监护模式在民法典中的妥当安置

在民法典编撰的时代背景下，如何协调家庭监护、国家监护的立法模式，可以从两个角度考虑：其一，从抽象的人的角度理解监护法。 将权利能力赋予被抽象的每个人，但不同人实践权利能力的程度存在差别，从权利能力和行为能力分裂的角度理解，监护法本身具有了意义。 其二，从具体的人的角度理解监护法。 由个人走向集体是另外一种思路，人和人之间的情感与经济交往组成家庭，众多家庭形成社会，监护需要依赖集体中的其他人完成。

（一）民法典总则中的监护抽象意义的监护法应属于总则的范畴。 从《民法通则》（1986）到《民法总则》（2017），我国延续一

以贯之的&34;立法，导致总则部分几乎穷尽了监护的条文。&34;的做法将监护与能力制度紧密结合，尤其实现监护与行为能力制度的联姻。 萨维尼在《当代罗马法体系》（1840）中表述：&34;〔49�〕权利能力授予每一个人，成为人之为人的根本要素，塑造了近代民法人人平等的外观。 即便如此，应然与实然总有差距，行为能力制度便应运而生，以行为能力代表自然人另一种与理性连接的能力，格劳秀斯最早在《战争与和平法》中言之：

&34;而&34;的人物形象。 抽象意义的监护法内在地与人格连接，作为主体资格的重要体现和保障人内在价值的重要内容，规定于总则。

《民法总则》的起点在个人，而非家庭，已见国家监护的雏形。 但由于此处家庭是隐没不见的，《民法总则》处理家庭监护与国家监护关系之时，侧重于补充替代的一面、而非侧重于并存的一面。 替代的前提有两个：家庭监护的客观不在和主观不能。 临时监护制度适用于&34;之时，国家暂时介入，待监护人角色复归，国家便卸下重任；替代监护发生于监护责任需要国家兜底承担之时。 承担替代、补充责任的为村民委员会、居民委员会和民政部门，同时也作为监护权力机关，有资格判断其他人或者组织是否胜任监护。 基层群众自治性的组织具有接触被监护人的时空便利性，民政部门对儿童权利保护具有行政责任。 2016年，我国民政部在社会事务司正式成立未成年人(留守儿童)保护处，意味着对儿童保护工作更加重视，行政分工更加细致。《民法总则》中的监护剥夺制度，在国家监护的道路上迈出了重要一步，改变了不轻易剥夺父母监护资格的司法惯例，结合适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合下发的

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〔51〕王爱群：《日本民法典》，法律出版社2014年版，第134页。〔52〕罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第135页。〔53〕参见王竹青：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第117—118页。〔54〕参见黄道秀：《俄罗斯联邦民法典》，北京大学出版社2007年版，第46页。〔55〕参见［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第368页。

《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发（2014）24号），侵害、忽视儿童的行为均受到国家的否定评判。

法的痕迹已不明显。 但在我国，监护人主要仍由家庭成员承担，监护责任较大可能未脱离家庭私域。婚姻家庭法因其着重关注亲子关系，即父母担任监护人的情况，所以家庭中的监护更多体现为个人自治、家庭自治的范畴；当监护脱离了家庭的范畴，方才和国家责任形成呼应。 我国长期在立法上、习惯上将父母担任监护人与其他人、机构担任监护人不作区分，影响了监护的类型化构造，使国家承担责任前提不明。

父母承担监护责任具体内容为抚养、教育、保护。 职是之故，现行的婚姻家庭编是排斥国家监护进入的。 即便如此，家庭监护和国家监护仍然有一些相似之处，无论是自然父母还是国家父母，和儿童的关系都立足于&34;与&34;之上，意味着父母对子女承担人身与财产方面的全面责任，可做一切有利于子女的处分，尽善良家父的注意义务，不能够要求报酬，亦不能拒绝责任。 同理，当国家承担监护责任时，国家应该获得类似自然父母那样的地位。 国家作为拟制的&34;，基于法律的规定而产生，超越了监护本身，突破了家庭自治的范畴，发挥支撑家庭监护的作用。 婚姻家庭编并未区分父母监护和由其他人承担监护职责范围有何不同，这样的规定欠缺科学性。 若由其他亲属或者陌生人承担责任，建立于&34;之上，是否&34;存疑，可考虑仅承担部分责任，只需要尽自己事务同等责任即可，作出对子女有重大影响的处分需要经过儿童保护机构允许，并非不允许获得义务履行的对价，特殊原因可以拒绝。

进而言之，父母监护应以&34;进行特殊构造。 父母与子女有最亲密的血缘关系，担负不可推卸的法定责任，从而使亲权的含义更加丰富。"亲权人对未成年子女的权利义务不仅仅包括经济上的供

儿童监护模式的现代转型与民法典的妥当安置

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东方法学 2019年第 4期

〔56〕夏吟兰、高蕾：《建立我国的亲权制度》，《中华女子学院学报》2005年第4期，第15页。

综上所述，在儿童监护模式的现代转型中，已由家庭承担对儿童的全面责任转变为由家庭、国家共同承担对儿童的责任。 伴随着儿童地位的变迁，家庭监护、国家监护对儿童形成一个同心圆式的保护模式。 儿童处于圆心，家庭与国家依次处于外围，而国家监护日益发挥着重要的作用。 体现于立法中，应将父母作为监护人，特殊化为亲权，进一步和其他监护人、机构所承担的监护责任进行区分；而家庭成员担任监护人、监护监督人之时，由于并未突破家庭责任的范畴，可较多规定于婚姻家庭编；当家庭责任力有不逮时，应该由国家及时介入，机构监护监督、临时监护、监护剥夺、代行监护代表着国家不同的介入程度，同时作为国家干预的具体类型，应该以全面、体系化的方式规定于民法典总则编。