误区61
用人单位可以采取调休的方式代替支付加班费吗？
合规建议
1. 根据《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的：支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的：支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的：支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
4. 以上分析，仅限于标准工时制岗位适用。
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用人单位不支付竞业限制补偿金，劳动者能否不承担竞业限制义务？
合规建议
1. 根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
2. 由上述规定可知，竞业限制义务的设定是以劳动者与用人单位双方协商一致订立专项协议的方式实现的。双方在订立协议时，具有一定的自主性，但是考虑到用人单位在劳动者在职期间订立协议时，具有较大优势，因此劳动者的义务承担也应当有对价补偿。
3. 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第三十八条又规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
4. 因此，用人单位若要掌握竞业限制管理的主动权，建议在以下时间节点，进行操作：
（1）若认为劳动者不具备竞业可能，则用人单位可以在劳动者离职时明确告知无须承担竞业限制义务（此操作须在竞业限制协商中明确约定）；
（2）若认为劳动者离职后不存在竞业可能，则用人单位亦可书面通知劳动者无须承担竞业限制义务（此操作须支付三个月的竞业限制补偿金）；
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用人单位与劳动者达成协议后又担心对方反悔，怎么办？
合规建议
1. 实践中，用人单位与劳动者发生劳动纠纷时，为了避免扩大事态，尽早解决纠纷，双方会考虑订立“一揽子”协议化解纠纷。但是，达成协议是否有效？双方是否能够遵守？对此，用人单位需要注意以下几点：
（1）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
（3）仲裁调解书或司法确认后的调解协议自双方当事人签收后，即发生法律效力，一方当事人拒绝履行或者未全部履行调解书所约定的义务，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
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如何判断用人单位与劳动者建立的是人事关系？
合规建议
2. 一般来说，劳动关系和人事关系有以下区别：
（1）劳动关系的主体包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者；人事关系的主体包括事业单位、社会团体和与其建立人事关系的工作人员。
（2）劳动关系主体双方签订的是劳动合同，建立的是劳动关系；人事关系主体双方签订的是聘用合同，建立的是人事关系。
（3）劳动争议主要适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律。人事争议主要适用《事业单位人事管理条例》《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》等规定。
企业的用工形式可以分为直接招聘的全日制用工、劳务派遣用工、非全日制用工这三种形式。1、全日制用工：根据中华人民共和国劳动法的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度。
3. 实践中，审裁机构判断双方是否是人事关系的关键焦点是：
（1）用人单位是主管机构编制委员会确定的事业单位；
（2）用人单位招聘行为符合事业单位公开招聘程序；
（3）劳动者入职用人单位有主管人社部门的干部调配文件说明；
（4）劳动者入职岗位符合该事业单位岗位设置；
（5）双方签订的是聘用合同，合同同时约定了人事争议处理条款。
4. 如用人单位管理符合认定人事关系要件，则应当按照人事争议处理规则执行。如人事争议缺少相关规则，则参照劳动法规则执行。
企业的用工形式可以分为直接招聘的全日制用工、劳务派遣用工、非全日制用工这三种形式。根据不同的分类标准，企业的用工形式也有多种。从签订劳动合同的期限来分，有固定期限用工、无固定期限用工和以完成一定工作任务为期限。
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从按照和用人单位商定的用工形式真实填写即可。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）。
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